观点 · 中标人不签订合同有什么法律后果?

2019-10-17

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一、依据《合同法》《招投投标法》及《招标投标法实施条例》等法律规定,招标人与中标人应当签订书面合同

根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》第十条第二款 1 “法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式”和第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定,结合《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第四十六条 2 和《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《实施条例》)第五十七条 3 的规定,招标人和中标人应当订立书面合同。同时,书面合同应在中标通知书发出之日起三十日内签订,在内容上不得实质性背离招投标文件。

二、中标后,中标人拒绝签订合同需承担什么法律责任

根据《招标投标法》第四十五条 4 以及《实施条例》第七十四条 5 的规定,中标人 无正当理由 不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,将承担如下责任:

第一,取消其中标资格, 投标保证金不予退还。

第二,对依法必须进行招标的项目的中标人,由有关行政监督部门 责令改正 ,可以处 中标项目金额10‰以下的罚款。

第三,依法承担法律责任。

需特别说明的是,上述法律责任适用前提是无正当理由不与招标人订立合同,如中标人有正当理由则可相应免除法律责任。现行法律法规未就“正当理由”进行明确定义,但根据现有法律的体系解释以及一般法理精神,一般认为正当理由包含:(1)中标人因不可抗力不能签订合同。根据《合同法》第一百一十七条规定,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况;(2)因招标人原因不能签订合同,如招标人要求订立违背招投标文件实质性内容的合同,或存在《实施条例》第七十三条 6 规定的招标人不发中标通知书、招标人在订立合同时向中标人提出附加条件等情况,则不签订合同不可归责于投标人。

三、中标人应向招标人承担缔约过失责任还是违约责任

除上述法律法规明确规定的不予退还投标保证金和行政罚款外,《招标投标法》第四十五条还规定中标人放弃中标应承担法律责任,但未就具体的责任形式予以明确,导致理论和实践中,根据对中标通知书性质认识不同,在中标通知书发出后一方拒签合同的责任承担上,存在承担缔约过失责任和违约责任两种不同的观点。

1. 缔约过失责任说

持该观点的人认为,根据《招标投标法》第四十六条规定招标人和中标人应当订立书面合同,中标通知书虽然已经发出,但此时尚未订立书面合同,故合同虽成立但尚未生效,不具有法律约束力。司法实践中,亦有部分法院采纳该观点。参考案例:南京市中级人民法院的南京十九山雕塑院与江苏中烟工业有限责任公司缔约过失责任纠纷二审,案号:(2016)苏01民终5706号。裁判观点摘要:十九山院收到中标通知书时,其与中烟公司之间的合同尚未成立,中烟公司拒绝签订合同,违背了诚实信用原则, 应属于违反先合同义务而造成对方信赖利益损失的缔约过失。 缔约过失责任是违反先合同义务而造成对方信赖利益损失而应承担的民事责任,它 仅限于赔偿对方实际损失而不包括基于合同成立后的可得利益损失 。十九山院主张的综合管理费和利润属于合同成立后的可得利益范畴,本案中难以支持。

2. 违约责任说

持该观点的人认为,招标文件属于邀约邀请,投标文件属于要约,中标通知书属于承诺。根据《合同法》第二十五条和二十六条的规定 7 ,中标人收到中标通知书则承诺生效合同已经成立。合同实质性内容已在招标文件、答疑澄清文件、投标文件、中标通知书等招投标程序中形成的文件予以固定,且该合同形式不违反《合同法》第十一条 8 规定的有形地表现所载内容的书面形式。如合同本身不存在无效情形或附生效条件的条件未成就,则合同成立且生效,任何一方违反均应承担违约责任。司法实践中,亦有部分法院采用该观点。参考案例:重庆市第五中级人民法院的重庆市永川区人口与计划生育生殖健康中心与重庆市永川区渝达建筑有限责任公司合同纠纷二审,案号:(2017)渝05民终3183号。裁判观点摘要:本院认为,对于可得利益损失, 永川计生中心在发出中标通知书后未履行与渝达建司签订书面合同已构成违约,应承担由此给渝达建司造成的经济损失,包括可得利益损失。 一审中,一审法院就此问题依法进行了司法鉴定,结论为可得利益约为工程造价的12%-25%。本院认为,根据渝达建司的资质,结合本案的客观实际情况,按16%的标准已足以弥补渝达建司的损失,故本院对该损失酌情支持424666.88元。

综合上述分析,笔者赞同违约责任说。第一,招投标程序符合要约邀请→要约→承诺的合同成立要件,中标通知书到达中标人时双方合同关系成立。第二,招投标过程中形成的招标文件、答疑澄清文件、投标文件、中标通知书等已经可以固定合同实质性内容,且符合合同“有形地表现所载内容”书面形式的要求。第三,《招标投标法》第四十六条属于管理性强制性规范还是效力性强制规范尚有争议,但从其表述来看,“招标人和中标人 应当 ……订立书面合同。 不得 再行订立背离合同实质性内容的其他协议”,对订立背离合同实质性内容的其他协议进行禁止,对订立书面合同书从行政管理角度予以鼓励、提倡,但并未否定双方已经形成合同。

四、启示

1.对招标人而言,前期应当做好招标文件审查,重视招标文件中附的合同,将必要条款提前设置于专用合同条款中,并提前明确不签订合同的法律责任。发出中标通知书后,应确认送达中标人,并在法定期限内积极与中标人协商签订合同,并保留过程性证据。在中标人拒不签订合同后积极维权,主张不退还投标保证金及其他违约责任。

2.对中标人而言,投标前应重视招标文件中关于技术、时限和工程量清单等对后期履约有实质性影响的要求,不得低于成本价或超出自身供应能力范围进行投标。同时,针对合同签订过程中存在的不可抗力情形、招标人要求签订违背招投标文件实质内容的等非自身原因导致不能签订合同的证据,注意予以固定。

注释

1 《合同法》第十条当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。

2 《中华人民共和国招标投标法》第四十六条:招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。

3 《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

4 《招标投标法》第四十五条中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。

5 《实施条例》第七十四条:中标人无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,或者不按照招标文件要求提交履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款。

6 《实施条例》第七十三条依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:

(一)无正当理由不发出中标通知书;

(二)不按照规定确定中标人;

(三)中标通知书发出后无正当理由改变中标结果;

(四)无正当理由不与中标人订立合同;

(五)在订立合同时向中标人提出附加条件

7 《合同法》第二十五条承诺生效时合同成立。

第二十六条承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

采用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。

8 《合同法》第十一条书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。

作者: 袁晓莉,贵州君跃律师事务所房建法律业务中心团队成员

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