观点 · 开发商视角下商品房买受人“断供”的风险及应对

2019-11-21

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作者:刘伯裕

一直以来,“断供”问题都是困扰开发商的系统风险之一。在商品房买卖中,当买受人选择以银行按揭的方式贷款时,银行一般要求开发商就该笔贷款向银行承担连带保证责任。如买受人“断供”,开发商不得不将已收到的房款向银行承担连带保证责任。在预查封制度的框架下,开发商承担连带保证责任后可能面临房屋已经遭到预查封的局面,从而面临“房”、“款”两失的境地。本文拟站在开发商视角分析其因“断供”问题所导致的风险并提出应对方案。

一、关系结构及背景

(一)参与主体

一般而言,“断供”问题涉及的主体可以概括为“3+1”。

“3”是指在“断供”过程中一定会处于交易结构中的三方,分别是:开发商A、买受人B以及提供按揭贷款的银行C。

“1”是指在“断供”过程中可能参与其中的主体,即为商品房买受人的债权人D。债权人D基于对买受人B的债权向人民法院提起诉讼并采取保全措施,从而导致案涉标的房屋处于预查封的状态。

(二)关系性质

在“3+1”的主体框架下,各方主体之间形成如下各类法律关系:

1. 商品房买卖关系:开发商A和买受人B之间就标的房屋成立商品房买卖关系;

2. 金融借款关系:买受人B和提供按揭贷款的银行C之间成立金融借款关系;

3. 连带保证关系:开发商A为买受人B就其对银行金融借款的债务向提供按揭贷款的银行C提供连带保证;

4. 其他债权关系:买受人B对其债权人D负债,债权人D向法院起诉买受人B并对其购买的房屋进行预查封。

(三)“断供”后的局面

买受人B“断供”,在法律上的界定是其违反同银行C之间的金融借款关系,对应产生的结果是银行C必然向开发商A主张连带保证责任。开发商用已收到购房款的一部分承担相应的连带责任。开发商承担连带责任后,便对买受人B享有追偿权。此时一旦买受人B对外存在负债导致案涉房屋被预查封的,债权人D可能对该房屋提起拍卖,并要求在拍卖所得价款中受偿。开发商再向买受人B追偿的,买受人可能已无财产可供执行,由此便面临“房”“款”两失的情况。我们可以用一个模拟案例更为具体的情形:

为便于讨论,此处不考虑利息问题。假设开发商A以100万元的价格将房屋出售给买受人B,其中买受人B首付30万元,剩余70万元以按揭贷款的方式予以支付。买受人偿还完按揭贷款当中的10万元后“断供”,银行遂要求开发商承担剩余60万元的连带保证责任。此时,开发商实际收到的钱是40万元,剩余60万元可向买受人B追偿。案涉房屋价值远远大于追偿款项,原本开发商仅需将房屋拍卖或折价即可保障自己的权利,但如果此时买受人B对债权人D负债200万元,房屋由此而被采取了预查封措施,房屋拍卖后所得价款便无法满足开发商债权60万元及债权人D债权200万元的受偿需求。

二、风险内容

在上述局面下,开发商通常要求解除商品房买卖合同关系。站在开发商角度,在以“债权的形式主义”作为物权变动理论通说的我国物权法背景下,债权行为和物权行为之间呈现出独立而不无因的特性,债权行为被解除的,物权行为不能单独产生物权变动的效力。解除商品房买卖合同关系后,负担行为解除,处分行为不产生效力,因此足以收回交易房屋的所有权。一旦收回交易房屋的所有权,则购房款须退给买受人,此时退还买受人的购房款和追偿买受人代偿款相互抵销,开发商将余额退给买受人后收回房屋所有权。这时房屋便重新处在待销售状态,开发商可以另售,也没有为此多支出任何费用。这是所有开发商目前惯常采取的处理“断供”问题的措施。但是该惯常手段,要面临如下风险:

第一,商品房买卖合同能否得以解除。

第二,商品房买卖合同解除后能否排除交易房屋的保全措施。

第三,商品房买卖合同解除后退回的购房款能否和代偿款抵销。

第四,收回商品房后另行销售市场价格下跌。

三、法律分析

(一)商品房买卖合同能否得以解除的问题

合同解除无非是约定解除和法定解除,开发商普遍会在《商品房买卖合同》当中约定“断供”情况下的解除权条款,即一旦开发商代买受人承担连带保证责任,开发商便可以解除《商品房买卖合同》。如未约定解除权条款,则开发商一般都主张按照《合同法》第九十四条第四款:一方违约致使合同目的不能实现,合同另一方可以解除合同的规定行使法定解除权。

如没有约定“断供”情况下的解除权,而只能行使法定解除权的,毫无疑问会产生巨大的争议。站在开发商的角度,合同的目的当是取得购房款,而承担连带责任导致购房款无法取得,显属合同目的不能实现,因而应当予以解除。而站在买受人的角度,在银行提供按揭贷款时,开发商已经全部获得了购房款项。向银行承担连带保证责任,不属于商品房买卖合同法律关系项下的内容,应视为合同目的已经实现,因此不能解除合同。目前司法实践中两种裁判方式均存在,因此法定解除权的行使存在较大争议。

相比法定解除权,约定解除权显然更加稳妥,绝大多数法院都会支持开发商解除合同的诉请。然而个别的法院在买受人已经收房装修入住的情况下,没有支持开发商解除合同的诉讼请求,其理由在于商品房买卖合同已经基本履行完毕,开发商已经取得了房屋所有价款,而买受人也已收到房屋装修入住,此时解除合同显不利于交易稳定,且按揭期限动辄十年乃至数十年,如开发商在该阶段全部承担连带保证责任,则在十年乃至数十年的期限内都有可能出现交易回转,不利于保障交易安全。这种认定加入了价值判断的因素,虽在法律适用层面略显牵强,但不能说全无道理。

综上,开发商能否解除合同即便在合同明确约定的情况下,也无法得出完全肯定的结论。

(二)商品房买卖合同解除后能否排除预查封措施的问题

根据法释〔2015〕10号文第二十六条的规定 1 ,金钱债权执行中,如果根据被采取保全措施前做出关于权属纠纷的另案裁决提出的执行异议应当支持,但根据被采取保全措施后做出的另案裁决提出的异议不予支持。在法释〔2015〕10号文第二十六条的框架下,如果在被采取预查封之前已经取得解除商品房买卖合同的判决的,可以通过执行异议排除预查封,如果在被采取预查封之后才取得解除商品房买卖合同的判决,则执行异议将不被支持。

在对相关案例的检索中笔者发现,在执行异议之诉的判决中,对法释〔2015〕10号文第二十六条的适用并不统一。部分法院认为合同解除之后物权当然发生回转,所有权应当归属于开发商,此时开发商属于真正权利主体,有权提出异议,进而支持了开发商的执行异议。另一部分法院严格适用法释〔2015〕10号文第二十六条的规定,只要在预查封之后才去的解除商品房买卖合同判决的,执行异议均不予支持。

由此可见,对于开发商而言,在涉案房屋被预查封之前取得解除商品房买卖合同的生效判决才能较为稳妥地排除预查封措施。

(三)商品房买卖合同解除后退回的购房款能否和追偿款抵销的问题

在房屋价值不足以覆盖开发商代偿款项和对债权人D的欠款时,债权的平等受偿优先于债务人的自由履行。此时,开发商如果就退回购房款主张同代偿款抵销的,很可能遭到债权人D的异议。债权人如依据《合同法》第七十四条规定请求法院撤销抵销行为的,该抵销存在被撤销的可能。如此,开发商代偿款项便只能在其退回的购房款中得到部分清偿。

(四)收回商品房另行销售价格下跌的问题

在一切都按开发商预设的步骤得以开展的情况下,商品房买卖合同得以解除,预查封措施予以排除,代偿款项在退回购房款中直接抵销。此时开发商全面收回了房屋,可以另行销售,但如果市场下跌,开发商实际上损失了相应的市场价值,事实上承担了市场风险。该风险并非法律风险,但在目前的交易结构和市场背景下,亦是开发商必须考量的因素。

通过上述分析,站在开发商的角度可以得出如下的结论:

第一,能否解除商品房买卖合同?答:有约定解除权大概率可以,但存在极端个例;

第二,能否排除预查封?答:解除合同的判决在预查封裁定之前的可以排除,解除合同判决在预查封之后的不一定;

第三,退回的房款和代偿款能否抵销?答:债权人极有可能请求撤销抵销行为且可能得到支持,从而导致代偿款无法得到完全受偿。

第四,即便上述法律方案全部得到实现,“断供”中市场价格波动的风险也由开发商事实上予以承担。

四、应对措施

在现行的交易结构和法律设定中,完全规避开发商的风险暂无成熟的方案,但仍可以从如下几个维度着手,降低“断供”过程中的风险:

第一,限定保证期限,缩短风险期间。“断供”问题是开发商的系统风险,而开发商的风险期间便是其承担连带保证责任的期间。在取得初始登记符合办理抵押登记的条件之前,预抵押登记的性质属于预告登记,不产生抵押权的优先效力,因此该期间银行无法对房屋拍卖后的价款享有优先受偿权。取得抵押登记后,银行可以就房屋拍卖后的价款优先受偿,也再无让开发商承担连带保证的必要。在此背景下,开发商在同银行的合同中应当明确在取得抵押登记后,保证责任免除。为避免银行怠于办理抵押登记的行为出现,应当明确在办理抵押登记条件成就后特定期限,银行未办理完毕抵押登记的,连带保证责任予以免除。

第二,完善合同条款,增强解除合同被支持的可能性。在商品房买卖合同当中设定“断供”情况下的解除权条款已成为开发商普遍采取的做法。但是在具体措辞上,为避免裁判机构使用价值判断的方式进行裁判,应当完善措辞,例如:买受人断供,出卖人代买受人向借款人承担任何金额连带保证责任的,有权解除商品房买卖合同。该合同解除权的行使不受合同履行阶段的限制,买受人接收房屋装修入住的,在前款情形出现时,出卖人均有权解除合同。

第三,提前行动,尽快取得解除合同的裁判文书。一旦买受人出现“断供”行为的,此时买受人一定经济情况恶化,开发商应当尽快采取行动取得解除合同的裁判文书,从而避免在被采取预查封措施后执行异议程序中出现不确定性。

第四,解除合同后立即向买受人致函抵销。解除合同后,开发商便需要向买受人退回购房款,此时开发商应立即根据《合同法》第九十九条规定 2 向买受人发出通知主张抵销。买受人的债权人如请求撤销该行为的,需受撤销权行使除斥期间的限制,根据《合同法》七十五条的规定该期限为知道或应当知道起一年,最多不超过行为发生之日起五年。

五、评析

“断供”问题在法律层面,其内在矛盾更多体现在法律本身的逻辑冲突中。概言之,一个未办理登记处于“预售”阶段的房屋,实体法上并不将其作为《物权法》的客体予以调整,所以严格意义上来说,在这个阶段解除商品房买卖合同并不产生任何的物权变动,所谓取回房屋所有权,也仅为便于理解而非笔者对于理论的真实认识。然而在程序法中,却又设立了预查封制度,在事实上将该房屋作为了“物”来对待。这也是导致“断供”问题的核心症结所在。因此如何完成实体和程序上的衔接,殊有必要。在笔者看来,所谓的预查封,不应当建立在对“物”的权利之上,是一种对债的保全措施,而非对物的保全措施。由此推之,对应程序上的效果应当是在房开商解除合同时,对退回购房款项的冻结,而不是对该房屋的拍卖和变卖,在办理完正式权利登记以及抵押登记后,才转为正式的查封,在拍卖变卖中,抵押权受偿后对剩余款项予以受偿。

注释

1 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条:

金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议,人民法院应当按照下列情形,分别处理:

(一)该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷,判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的,应予支持;

(二)该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷,判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的,不予支持。

(三)该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的,应予支持。

金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的,人民法院不予支持。

非金钱债权执行中,案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议,该法律文书对执行标的权属作出不同认定的,人民法院应当告知案外人依法申请再审或者通过其他程序解决。

申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定,可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。

2 《合同法》第九十九条:当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

作者:刘伯裕 ,贵州君跃律师事务所房建法律业务中心团队负责人

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