观点 · 浅谈土地一级开发中的几个常见问题

2020-09-18

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笔者在为顾问单位提供法律咨询时,常有客户反复提及关于土地一级开发中的几个较为常见的问题,笔者尝试以本文对其进行梳理总结,希望为实务提供一些参考。


问题一:土地一级开发应达到什么样的条件?

一般认为,土地一级开发是由政府或政府委托授权的单位,对一定区域范围内的毛地统一实施征收补偿,并进行适当的市政配套设施建设、土地平整等,使土地达到规定供应条件(净地)的过程。根据《闲置土地处置办法》第二十一条规定,市、县国土资源主管部门供应土地应当符合:土地权利清晰;安置补偿落实到位;没有法律经济纠纷;地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确;具备动工开发所必需的其他基本条件。《国土资源部关于加大闲置土地处置力度的通知》第二条中明确,实行建设用地使用权“净地”出让,出让前,应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系,完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发。《自然资源部办公厅关于政府原因闲置土地协议有偿收回相关政策的函》亦明确土地供应前应完成必要的 通水、通电、通路、土地平整 等前期开发。《土地储备管理办法》第四条(十二)中要求,储备土地的前期开发应按照该地块的规划, 完成地块内的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、围挡等基础设施建设,并进行土地平整,满足必要的“通平”要求。 实践中还常见“五通一平”、“七通一平”等说法,《国土资源部关于进一步加强和改进建设用地备案工作的通知》中明确“三通一平”、“五通一平”、“七通一平”是针对土地供应前的开发程度、现状所做的区分。一般而言,“五通一平”是指宗地红线外通路、通给水、通排水、通电、通讯和宗地红线内场地平整。“七通一平”是指通给水、通排水、通电、通讯、通路、通燃气、通暖和场地平整。

笔者理解,土地一级开发本就包含于土地储备(依法取得土地、前期开发整理、储存土地以备供应)的环节中,因此土地一级开发需满足《土地储备管理办法》规定的必要“通平”要求,才符合土地供应的基本条件。

问题二:选择土地一级开发实施单位是否必须招标?

据上述问题一中所述,土地一级开发中会涉及部分基础设施工程项目的建设问题,《国务院关于促进节约集约用地的通知》第十一条规定,土地前期开发要引入市场机制,按照有关规定, 通过公开招标方式选择实施单位 。有观点认为,土地一级开发中尤其是基础设施工程项目,在满足《必须招标的工程项目规定》条件时,属于依法应当进行招标的项目的,应当进行招标。同时,在《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》(财预〔2017〕87号文)中规定,严禁将储备土地前期开发作为政府购买服务项目。政府建设工程项目确需使用财政资金,应当依照《中华人民共和国政府采购法》及其实施条例、《中华人民共和国招标投标法》规范实施。《关于加强土地储备与融资管理的通知》(国土资发〔2012〕162号文)第三条规定, 进行道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设的,应通过公开招标方式选择工程设计、施工和监理等单位,不得通过下设机构进行工程建设。 也有观点认为,对土地一级开发实施涵盖的内容缺乏统一的认识和界定,难以界定为属于法定必须招标的项目。参照湖北省高级人民法院案例——(2016)鄂民终207号:襄阳汇城天地房地产有限公司与襄阳高新技术产业开发区管理委员会合同纠纷案判决。湖北省高级人民法院认为,汇城置业公司与高新区管委会签订的《土地一级开发协议书》为双方真实意思表示, 协议涉及的主要内容为讼争土地的一级开发,因并无相应的法律、法规明确规定土地一级开发必须进行公开招、投标程序,故该《土地一级开发协议书》并不存在违反法律、行政法规效力性、强制性规定的情形 ,原审判决认定《土地一级开发协议书》合法有效,适用法律并无不当。

事实上,上述观点混淆了土地一级开发所涉基础设施建设等工程项目实施单位的选择与土地一级开发实施单位的选择二者之间的不同,应当将土地一级开发实施单位的选择程序和土地一级开发实施过程中所涉工程项目承建单位的选择程序区分开来,二者不能混为一谈。从法律、行政法规(尤其是效力性强制性规定)层面,并无对选择土地一级开发实施单位必须招标的规定,但实务中若当地有明确规定的,笔者建议遵循当地的规定为宜。

实践中,有的地区规定可直接委托所属国有公司或通过招标等公开行使选择土地一级开发实施单位,如《贵阳市人民政府关于印发贵阳市土地一级开发整理实施意见》第六条规定,市土地储备中心委托市、区(市、县)属国有公司或由区(市、县)人民政府通过招标等公开形式选择土地一级开发实施单位,具体实施土地一级开发整理并由市土地储备中心与土地一级开发实施单位签订委托合同。

也有地区规定可直接委托政府平台公司或经批准符合条件的其他单位进行土地一级开发。如《昆明市人民政府关于印发昆明市土地一级开发整理管理办法》第六条规定,市级土地储备机构可以委托市级国有投资公司、主城四区及呈贡县地方人民政府,以及经市政府批准、符合条件的其他单位进行土地一级开发整理的具体实施。主城四区及呈贡县以外的9个县(市)区政府可以委托该县(市)区国有投资公司、市级国有投资公司,以及经该县(市)区政府批准、符合条件的其他单位进行土地一级开发整理的具体实施。

问题三:土地一级开发费用成本的范围?

实务中,经常有客户咨询问到某项费用能否打入土地一级开发成本这样的问题。根据财政部、国土资源部《土地储备资金财务管理办法》第八条,土地储备资金使用范围具体包括:(一)征收、收购、优先购买或收回土地需要支付的土地价款或征地和拆迁补偿费用。包括土地补偿费和安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费,以及依法需要支付的与征收、收购、优先购买或收回土地有关的其他费用。(二)征收、收购、优先购买或收回土地后进行必要的前期土地开发费用。储备土地的前期开发,仅限于与储备宗地相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设支出。(三)按照财政部关于规范土地储备和资金管理的规定需要偿还的土地储备存量贷款本金和利息支出。(四)经同级财政部门批准的与土地储备有关的其他费用。包括土地储备工作中发生的地籍调查、土地登记、地价评估以及管护中围栏、围墙等建设等支出。

部分地区规定对成本范围有所细化,如《包头市土地一级开发办法》第十六条规定,审定的投入资金使用范围:(一)测绘、钉桩、勘界、规划、评估、中介咨询、公告、委托调查等前期费用;(二)国有土地及地上房屋征收(收回、收购)、补偿,集体土地及地上物征收补偿,建设用地报批涉及有关税费等;(三)地上附着物拆除、渣土清运、围墙施工、地下管网或其他地下构筑物的拆移等费用;(四)必要的基础设施建设费用;(五)土地一级开发过程中发生的审计、工程监理、土地管护、法律服务等费用;(六)辖区政府实施费:项目实施过程中,可据实列支与项目有关的工作费用;未按期完成土地一级开发工作内容,或实施过程中出现抢建房屋、集体上访及突发事件等处置不力的,不予支付实施费。(七)其他相关支出。

当然,最终土地一级开发成本的确定尚需政府审计部门审定,但在土地一级开发过程中,笔者建议尽量从客观实际出发,遵从《土地储备资金财务管理办法》以及地方性法规或规章规定的资金使用范围,避免超出范围部分无法计入土地一级开发成本中。

问题四:土地一级开发单位在通平条件外能否另行修建其他建筑工程并将资金计入土地一级开发成本中?

实践中,笔者曾多次遇到客户问到,土地一级开发单位除修建必要的基础设施外,能否另行修建其他建筑如体育馆、学校、医院等设施并将资金使用计入土地一级开发成本中。根据《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》(财综〔2016〕4号文)规定,储备土地的前期开发,仅限于与储备宗地相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设。 各地不得借土地储备前期开发,搭车进行与储备宗地无关的上述相关基础设施建设。 《土地储备资金财务管理办法》第八条规定,储备土地的前期开发,仅限于 与储备宗地相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设支出。 同时,参考《重庆市规划和自然资源局关于市五届人大二次会议第0008号建议办理情况的复函》明确“ 根据《财政部国土资源部中国人民银行银监会关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》(财综〔2016〕4号)和《财政部国土资源部关于印发土地储备资金财务管理办法的通知》(财综〔2018〕8号)规定,土地储备资金来源需纳入财政预算管理,资金使用方向为:土地征收、收购等需要支付的土地价款或征地拆迁成本;收储土地后与储备土地相关的道路、供水、照明、土地平整等必要的基础设施建设支出;土地储备存量贷款本息;经同级财政部门批准的与土地储备有关的,如地籍调查、土地登记、管护等其他费用。 按此规定,学校、公园建设费用不能在土地出让前分摊到相应地块。 ”可以说,该等规范性文件已基本划定土地储备资金的支出使用范围,若超出基本范围则经审计时将无法进入土地一级开发成本中。有地方确需在储备土地上建设学校、公园等基础设施的,则可进一步考虑采用单独立项并另行安排筹集资金和核算成本的方式予以解决。例如《重庆市规划和自然资源局关于市政协五届二次会议第0410号提案的复函》“ ……因此, 学校建设不属于土地储备资金的使用范围 。但根据我市实际,市级储备土地范围内确实急需建设学校,此问题已引起市政府的高度重视。1月10日,市政府召集我局和市发展改革委、市财政局、市住房城乡建委、市教委、市国资委、市级平台公司,主城各区政府,专题研究市级土地储备地块学校建设相关事宜, 并明确由市财政局负责制定市级储备土地上学校建设资金补助方案 ,由市教委牵头修订渝府办发〔2017〕174号文件, 提出学校建设需求计划…… ”。

实务中有可能出现这样的情况,土地一级开发实施单位希望后期通过前期一级开发锁定后期土地出让进行二级开发,甚至提前在储备土地上直接修建商品房的情况。笔者理解,一方面,修建该等建筑物的费用无法计入土地一级开发成本中,则该等建筑应属于一级开发实施单位自行投资建设范围;另一方面,由于储备土地处于前期一级开发整理阶段,尚未进行土地出让,土地权属完全归属于国家,权属上出现了“房地分离”的情况。同时,土地一级开发单位在修建该等建筑工程时,缺乏国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等合法手续,应属于违法建筑。如何处理解决此类违法建筑和土地出让等问题,仍有待探讨。


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