从新潮能源董事会取消召开股东大会看董事罢免的法律“攻守道”

2021-06-09

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《公司法》2013年修改之后,对于股东罢免尚在任期内董事的程序和方式有了相对明确的规定,但在资本市场的很多案例中,上市公司通过在公司章程、股东大会议事规则中规定董事会有权审查提案的合法性和有效性,大概率导致罢免董事的议案无法通过董事会的审查而使得董事罢免制度落空,预设好的公司治理变成无法可依、无章可循。

通过查阅资本市场的公开资料,远至有2016年闹得沸沸扬扬的“宝万之争”中宝能系提出罢免公司董事会全体董事的提案,近期有兆鑫股份股东与公司董事会、新潮能源股份小股东与董事会在关于罢免董事议案之争过程中的见招拆招,尤其是跨越今年五一节前后的新潮能源罢免部分董事案,更加反映出现实的公司治理中,董事会通过行使超出法律规定的程序权利的方式,可以影响股东合法权利的行使。

4月24日新潮能源部分合计持有10%股份的股东向董事会提出召开临时股东大会及罢免部分董事的议案,依据董事会聘请的三家律所于5月5日出具的法律意见,董事会临时会议当日审议不通过前述议案。5月6日公司发布董事会决议公告,当天就引来上交所监管工作函,要求公司说明拒绝召开股东大会及罢免董事议案的理由是否充分、合规,说明是否存在限制股东合法权利的情形,并要求律师核实并发表意见;同日,公司董事会又公告股东要求在5月20日召开的年度股东大会增加罢免部分董事的提案。5月7日,公司召开临时董事会,以相同理由对增加的提案表决不通过。5月8日,公司公告了对监管工作函的回复意见以及前述三家律所的核查法律意见书,四份文件表述口径相同,结论意见均为拒绝召开股东大会及罢免董事议案的理由充分、合规,不存在限制股东合法权利的情形;5月11日,公司又公告股东向监事会提出召开临时股东大会及罢免部分董事的议案。短短一个月不到的时间,双方见招拆招,一招一式看似皆有规可循,有据可查。这样你来我往、非常精彩的攻防大战不是第一例,笔者相信肯定也不会是最后一例,过程中凸显的因宽泛的法律规定所导致的公司治理缺陷,实质还是有很多值得去推敲的地方。

一、董事会是否有权实质审查罢免董事

理由的合法性和有效性

根据《公司法》第三十七条、第九十八条规定,股东(大)会有权选举和更换董事,但是《公司法》第四十条、第一百零一条规定,股东(大)会由董事会召集,董事长主持,可以得出结论,虽然股东(大)会有权任免董事,但召集股东(大)会的程序性权利由董事会控制。新潮能源董事会也用实际行动表明可以拒绝召开审议罢免自己组成人员的议案的股东大会。

关于拒绝的理由,在公司公告的董事会决议及三家律所出具的法律意见书中都明确表述:第一,董事会既有权利也有义务审查罢免董事提案的合法性和有效性,并决定是否召集股东大会并将罢免提案提交股东大会审议,董事会的权利和义务来源于依据《上市公司章程指引》制定的《公司章程》;第二,罢免董事理由不符合《公司法》等法律法规、规章的规定,因此,合法性和有效性存在法律瑕疵。

笔者认为,董事会没有法律依据去审查罢免董事的理由的合法性和有效性,原因有二:

1.根据《公司法》第一百条规定,单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时,应当在两个月内召开临时股东大会;第一百零二条规定,单独或者合集持有公司百分之三以上股份的股东,可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会,临时提案的内容应当属于股东大会职权范围,并有明确议题和具体决议事项。值得关注的是,《公司法》这里的规定是“应当”,也就是说当单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求召开临时股东大会并提出审议罢免董事的议案时,董事会是有义务召开股东大会,董事会最多有权利审查临时提案的内容是否属于股东大会职权,是否有明确的议题和具体决议事项,这样的审查属于形式审查,而非实质审查。在《公司法》第三十七条、第九十八条已经明确规定任免董事的职权属于股东大会的情形下,新潮能源董事会拒绝召开股东大会的理由其实已经有怠于行使董事会职权的嫌疑了。

2.当董事会去审查公司股东提出来的罢免董事会组成成员的提案的合法性、有效性,虽然现在没有明确规定董事会是否应当回避对该等议案进行审查和表决,但这种自己既是运动员也是裁判员的行为,难免被质疑滥用程序性权利,这种情形下做出来的董事会决议的公平、公正如何保障,《公司法》第四十六条、第一百零八条第四款关于董事会对股东(大)会负责的规定在这样的场合无疑是被落空了。

二、监事会是否有权审查罢免董事的理由

从公司公告反映的事态发展来看,新潮能源的股东无疑是聘请了熟悉《公司法》的律师来操控这场公司治理权争夺大战。最新的局面是股东已经依据《公司法》第一百零一条第二款的规定,向公司监事会提出召开股东大会并审议罢免部分董事的议案,可以预见的是,公司监事会无疑会以相同理由来拒绝召集股东大会。但从法律规定来看,无论新潮能源监事会是否会拒绝召开股东大会,监事会似乎有权利更有义务去审查罢免董事的理由的合法性和有效性。根据《公司法》第五十三条第(二)项、第一百一十八条规定,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会议决议的董事、高级管理人员,监事会可以提出召开临时股东会议,向股东会会议提出罢免建议的提案。当监事会收到符合条件的股东向其提出罢免公司董事的提案时,监事会反而可以依据前述规定,对提案的合法性和有效性进行实质性审查。

三、在被董事会、监事会明确拒绝召开股东大会后,新潮能源股东还能做什么?

继续看《公司法》的规定,在董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责,监事会也不召集和主持股东大会的,连续九十日以上单独或者合集持有百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。可以说:如果后续新潮能源股东和管理层不能和解的话,新潮能源的股东肯定自行召集和主持临时股东大会罢免新潮能源的董事,那么该来的总会来的,只是程序复杂,时间漫长。有限责任公司因其封闭性的本质还尚好,作为公众公司的上市公司,无论是股东(尤其是小股东)、管理层、上市公司无一不受伤害。如果上市公司章程没有特别约定,依据资本多数决的原则,如果管理层确有违反公司法忠实、勤勉义务的问题,股东还是大概率可以罢免管理层,但由此而来的问题,通过当当抢公章等热点事件可以想象,管理层之间的明争暗斗不会结束,当一切归于平静之时,不免是一地鸡毛。公司管理层无心经营,股东执意争斗,覆巢之下,小股东能够幸免吗?当最终尘埃落定之时,其实没有赢家。

小结:操作细则不能超越上位法的规定,否则将架空《公司法》预设好的公司治理结构

商业社会中投资人和管理人发生争议是正常现象,关键是发生争议时有没有明确的法律依据和规定的配套来解决争议和保障各方正当权利。公司作为虚拟的人格主体,相关各方的角色、职责已经通过《公司法》予以明确,实操中制定的操作细则不能超前解读,赋予超出各方职责本身的权利。董事会作为执行机构,在收到罢免自己的提案时,也还是不能忘记自己的角色和职责,滥用程序权利去拖延时间,而真正有权利的监事会也要积极履职,避免自己享有的法定权利成为“纸面权利”。解决之道还是在于各方积极沟通,彼此都能够明白更换管理层的利弊所在,把决策的权利交给股东去选择。

作者:佘雨航 , 上海中联(贵阳)律师事务所高级合伙人、副主任

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