国有企业境外投资法律监管体系及相关要点解析

2021-06-10

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2020年,受新冠肺炎疫情全球蔓延影响,国际政治经济格局加速调整,全球跨境直接投资持续下降。面对日趋严峻复杂的形势,我国对外投资合作仍继续保持平稳发展,尤其体现在“一带一路”沿线国家。根据商务部、国家外汇管理局的统计,2021年1-4月,我国企业在“一带一路”沿线对54个国家非金融类直接投资387亿元人民币,同比增长5.7%,主要投向新加坡、印度尼西亚、越南、马来西亚、老挝、阿拉伯联合酋长国、哈萨克斯坦、巴基斯坦、柬埔寨和孟加拉国等国家。

进一步看参与境外直接投资的市场主体,根据商务部、国家统计局和国家外汇管理局发布的《2019年度中国对外直接投资统计公报》,2019 年中国对外非金融类直接投资中,公有经济控股企业当年对外直接投资580.9 亿美元,同比增长 27%,占当年对外非金融类直接投资总额的 49.7%,非公有经济控股对外投资588.3亿美元,同比下降 22.2%,占比 50.3%。从存量看,截至 2019 年末,中国对外非金融类直接投资 19443.5 亿美元,国有企业占比 50.1%,比重较上年增加 2.1 个百分点。由此可见,随着“一带一路”的深入实施,国有企业作为我国境外直接投资活动中的主要力量,交出了一份满意的答卷。本文根据相关法律、法规和监管要求,对国有企业境外直接投资的法律监管体系进行了梳理,并就其中应当重点关注的监管要点进行了提示。

0 1

国有企业境外直接投资的监管体系概述

在我国现行法律体系下,国有企业开展境外直接投资涉及的监管部门较多,监管体系较为复杂,笔者对其中所涉及的主要监管部门、监管法律依据以及监管目标梳理如下:

序号

监管部门

法律依据

监管目标

1

财政部门

《关于印发<国有企业境外投资财务管理办法>的通知》(财资〔2017〕24号)

为加强国有企业境外投资财务管理,防范境外投资财务风险,提高投资效益。

2

国有资产监督管理机构

《中央企业境外投资监督管理办法》(国务院国有资产监督管理委员会令第35号)以及各地国有资产监督管理委员会制订的相关国有企业境外投资的规定

为加强国有企业境外投资监督管理,推动国有企业提升国际化经营水平。

3

政府发改部门

《企业境外投资管理办法》(中华人民共和国国家发展和改革委员会令第11号)

加强境外投资宏观指导,优化境外投资综合服务,完善境外投资全程监管,促进境外投资持续健康发展,维护我国国家利益和国家安全。

4

国家商务主管部门

《境外投资管理办法》(商务部令2014年第3号)

为了促进和规范境外投资,提高境外投资便利化水平。

5

外汇管理部门

《国家外汇管理局关于发布<境内机构境外直接投资外汇管理规定>的通知》(汇发〔2009〕30号)

为了加强外汇管理,促进国际收支平衡,促进国民经济健康发展。

表一:国有企业境外直接投资的监管部门、监管法律依据以及监管目标

0 2

财政部门监管要点提示

1.适用范围

从“国有企业”的定义来看,《关于印发<国有企业境外投资财务管理办法>的通知》(财资〔2017〕24号,以下简称《国有企业境外投资财务管理办法》)所称“国有企业”是指国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责的国有独资企业、国有独资公司以及国有资本控股公司,包括中央和地方国有资产监督管理机构和其他部门所监管的企业本级及其逐级投资形成的企业;从“境外投资”的定义来看,该办法明确“境外投资”指在香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区以及中华人民共和国领域以外的地域从事的股权投资与固定资产投资。

2.国有企业境外投资决策机制

根据《国有企业境外投资财务管理办法》的规定,国有企业应按照《中共中央办公厅国务院办公厅印发〈关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见〉的通知》等规定建立健全境外投资决策制度,明确决策规则、程序、主体、权限和责任等。同时,该办法明确了国有企业在决策前应开展以下重点工作:

(1)尽职调查并形成书面报告

开展境外投资,往往比境内投资面临的风险更大,为避免国有资产流失,《国有企业境外投资财务管理办法》规定,在国有企业以并购、合营还有参股方式进行境外投资时, 应当组建包括行业、财务、税收、法律、国际政治等领域专家在内的团队或者委托具有能力并与委托方无利害关系的中介机构开展尽职调查并形成书面报告。

(2)财务可行性研究和资产评估

根据《国有企业境外投资财务管理办法》的规定,对于一般的境外投资项目,国有企业应当组织内部团队或者委托具有能力并与委托方无利害关系的外部机构对境外投资开展财务可行性研究;对于投资规模较大或者对企业发展战略具有重要意义的境外投资,应当分别组织开展内部和外部财务可行性研究,并要求第三方出具书面报告,同时还明确对投资标的的价值,应当依法委托具有能力的资产评估机构进行评估。

0 3

国有资产监督管理机构监管要点提示

1.“国有企业”的定义

与财政部监管语境下“国有企业”的定义不同,根据国务院国资委制订实施的《中央企业境外投资监督管理办法》及各地国有资产监督管理委员会发布的国有企业境外投资相关规定,此处的“国有企业”除中央企业外,大多数情况下仅指由各地国有资产监督管理机构履行出资人职责的国有独资和国有控股企业,而不包括其逐级投资形成的企业。但也存在例外,如《贵阳市国有企业境外投资监督管理办法(试行)》规定,该办法适用于贵阳市人民政府国有资产监督管理委员会履行出资人职责的国有独资和控股企业及其各级全资、控股企业。

2.境外投资的范围

根据《中央企业境外投资监督管理办法》第2条规定,该办法所称“境外投资”是指中央企业在境外从事的固定资产投资与股权投资,各地国有资产监督管理委员会制订的国有企业境外投资相关规定中对“境外投资”的定义也基本与前述规定保持一致,将“境外投资”的行为限定为固定资产投资与股权投资行为。

3.境外投资事前管理重点梳理

(1)坚持聚焦主业,注重境内外业务协同

在开展境外投资时,国有企业原则上不得在境外从事主业范围之外的投资,应坚持聚焦主业,注重境内外业务协同,以提升创新能力和国际竞争力。

(2)编制年度境外投资计划

国有企业应当根据发展战略和规划,编制与企业年度财务预算相衔接、与企业合理的资产负债水平相适应的年度境外投资计划,并纳入企业年度投资计划。

(3)开展项目研究论证、尽职调查和资产评估等必要工作

《中央企业境外投资监督管理办法》及各地国有企业境外投资相关规定中强调,对于境外新投资项目,应当充分借助国内外中介机构的专业服务,深入进行技术、市场、财务和法律等方面的可行性研究与论证,提高境外投资决策质量,其中股权类投资项目应开展必要的尽职调查,并按要求履行资产评估或估值程序。

(4)国有资产监督管理机构审核把关程序

对于列入境外投资项目负面清单特别监管类的境外投资项目,国有企业应当在履行企业内部决策程序后、在向国家有关部门首次报送文件前报国有资产监督管理机构履行出资人审核把关程序。

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政府发改部门监管要点提示

1.各类境外投资全面覆盖

2018年3月1日起正式实施的《企业境外投资管理办法》(中华人民共和国国家发展和改革委员会令第11号,以下简称《企业境外投资管理办法》)规定的“境外投资”,是指境内企业直接或通过其控制的境外企业,以投入资产、权益或提供融资、担保等方式,获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。也就是说,除了我们通常理解的企业并购、新设等行为外,境内企业通过各种方式获得境外土地所有权、土地使用权以及境外自然勘探等权益的行为均被视为境外投资行为,应按照《企业境外投资管理办法》的相关规定履行审批手续。

2.根据项目情况不同,履行核准或备案程序

根据《企业境外投资管理办法》,如属于投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目,应实行核准管理,核准机关为国家发展改革委;如属于投资主体直接开展投资的非敏感类项目,则实行备案管理(详见表二)。根据《境外投资敏感行业目录》(2018年版),敏感类项目涵盖四大领域和行为, 包括武器装备的研制生产维修、跨境水资源开发利用、新闻传媒以及6种需要限制企业境外投资的行业。 若企业无法判断拟开展的项目是否属于核准、备案范围的,可向核准、备案机关进行咨询。

投资主体

中方投资额

备案机关

中央管理企业(含中央管理金融企业、国务院或国务院所属机构直接管理的企业,下同)

/

国家发展改革委

地方企业

3亿元以上

国家发展改革委

地方企业

3亿元以下

投资主体注册地的省级政府发展改革部门

表二:投资主体直接开展投资的非敏感类项目的备案机关

3.特定情形下需进行变更申请

根据《企业境外投资管理办法》第34条规定,需要进行变更申请的情形包括:“(一)投资主体增加或减少;(二)投资地点发生重大变化;(三)主要内容和规模发生重大变化;(四)中方投资额变化幅度达到或超过原核准、备案金额的20%,或中方投资额变化1亿美元及以上;(五)需要对项目核准文件或备案通知书有关内容进行重大调整的其他情形。”

与《境外投资项目核准和备案管理办法》(已失效)仅规定了在“项目规模和主要内容发生变化”、“投资主体或股权结构发生变化”和“中方投资额超过原核准或备案的20%及以上”时应当进行变更申请不同, 《企业境外投资管理办法》进一步明确和细化了企业需要向核准、备案机关进行变更申请的情形,并同时明确了核准、备案机关的办理时限 。

0 5

商务部门监管要点提示

1.强调“股权类”投资

根据《境外投资管理办法》(商务部令2014年第3号,以下简称《境外投资管理办法》)第2条规定,该办法所指的境外投资,“是指在中华人民共和国境内依法设立的企业(以下简称企业)通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。” 可见,与《企业境外投资管理办法》对“境外投资”的定义不同,商务部门强调对境外企业的“股权类”投资。

2.根据不同情形,分别实行备案和核准管理

根据《境外投资管理办法》第6条规定,“商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形,分别实行备案和核准管理。”涉及敏感国家和地区、敏感行业的实行核准管理,其他情形的境外投资实行备案管理(详见表三)。

核准/备案

投资主体

投资项目

核准/备案程序

核准

中央企业

敏感国家:指与中华人民共和国未建交的国家、受联合国制裁的国家。必要时,商务部可另行公布其他实行核准管理的国家和地区的名单。

敏感行业:指涉及出口中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业、影响一国(地区)以上利益的行业。

向商务部提出申请

地方企业

通过所在地省级商务主管部门向商务部提出申请

备案

中央企业

其他情形的境外投资

报商务部备案

地方企业

报所在地省级商务主管部门备案

表三:《境外投资管理办法》规定的备案、核准管理

3.正确认定再投资行为

实践中,还存在国有企业在境外设立公司后又再进行投资的行为,对于该种行为的认定,应区分为以下三种情形:

第一,对通过设立境外平台公司再到最终目的地投资设立企业的,平台公司将作为境外投资路径显示,名称与境外企业名称不同。

第二,对于已利用境外企业作为平台开展投资的,如果企业办理该境外企业的变更手续,应理顺投资路径,明确投资最终目的地,为每个最终目的地企业换发新的《证书》,旧的《证书》同时交回并作废。

第三,对于境外投资最终目的地企业利用其经营利润或境外自筹资金(如向境外银行贷款等)开展真正意义上的再投资的,应填写《境外中资企业再投资报告表》。

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外汇管理部门监管要点提示

1.外汇管理下的境外投资

根据《国家外汇管理局关于发布<境内机构境外直接投资外汇管理规定>的通知》(汇发〔2009〕30号)的规定,“本规定所称境外直接投资是指境内机构经境外直接投资主管部门核准,通过设立(独资、合资、合作)、并购、参股等方式在境外设立或取得既有企业或项目所有权、控制权或经营管理权等权益的行为。” 从该规定可得知,外汇管理下的境外投资行为也可归纳为“股权类”投资。

2.外汇登记手续具体由银行审核办理

根据《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》(汇发〔2015〕13号),不再由国家外汇管理局及其分支机构办理直接投资外汇登记手续,改由银行负责审核办理,国家外汇管理局及其分支机构对直接投资外汇登记实施间接监管。

0 7

结语

近年来,随着“一带一路”倡议的深入实施,国有企业“走出去”的步伐逐步加快,境外国有资本投资规模也进一步扩大。国有企业作为中国特色社会主义的重要物质基础和政治基础,作为我们党执政兴国的重要支柱和依靠力量,肩负着国有资产保值增值的使命。 在开展境外投资时,国有企业除遵守包括发改部门、商务部门及外汇管理部门对投资备案/审核程序的相关规定外,还应当符合财政部门、国有资产监督管理机构对其内部决策、项目风险管控等要求,以最大程度避免境外投资可能发生的一系列风险。

作者:刘航 , 上海中联(贵阳)律师事务所合伙人

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