观点 · 容积率调整情形下补缴土地出让金相关问题探析

2021-07-23

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一、关于容积率调整的法律规定

(一)什么是容积率?

容积率是建设用地使用权规划条件中的重要组成部分。根据《中华人民共和国民法典》第三百四十八条 1 的规定,通过招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的,当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权出让合同一般包括下列条款:......(四)土地用途、规划条件;......。根据《建设用地容积率管理办法》第三条 2 、第四条 3 的规定,容积率是指一定地块内,总建筑面积与建筑用地面积的比值。以出让方式提供国有土地使用权的,在国有土地使用权出让前,城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划,提出容积率等规划条件,作为国有土地使用权出让合同的组成部分。

通俗来说,容积率决定了建设用地使用权人可以在相应的地块上建设多少面积的房屋,容积率越低,可建设房屋面积越小;相反而言,容积率越高,可建设房屋面积则越大。实践中,房开商常说“没有指标的地是没有价值的”,而在建设用地使用权的规划指标中,容积率即是相应地块价值的重要体现。

(二)什么情形下可以调整容积率?

如上文所述,政府出让予受让方的建设用地使用权并非只是一宗物理意义上的地块,其是包含了相应的法律属性的(即规划指标),建设用地使用权人应当按照规划指标进行开发建设。如果建设用地使用权人在取得相应的建设用地使用权后,需对规划指标进行调整的,应当符合法律法规规定的相应情形。

根据《建设用地容积率管理办法》第七条 4 的规定,国有土地使用权一经出让或划拨,任何建设单位或个人都不得擅自更改确定的容积率。符合下列情形之一的,方可进行调整:(一)因城乡规划修改造成地块开发条件变化的;(二)因城乡基础设施、公共服务设施和公共安全设施建设需要导致已出让或划拨地块的大小及相关建设条件发生变化的;(三)国家和省、自治区、直辖市的有关政策发生变化的;(四)法律、法规规定的其他条件。

(三)容积率调整需要经过什么程序?

建设用地使用权的出让本质上是一种较为特殊的产权交易,以手机交易为例作一个通俗一些的比较,规划指标的不同就像是手机配置的不同,内存为128G的手机价格必然会比内存为64G的同款手机价格更高,同理,容积率高的地块一般情况下也会比同等其他条件下容积率低的地块价格更高。因此,在符合可调整容积率的法定情形下,若需对容积率进行调整,应征得政府方的同意,并根据具体情况核定后补缴土地出让金。

根据《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》第二条 5 的规定,土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等,必须依法报经市、县人民政府批准。对原划拨用地,因发生土地转让、出租或改变用途后不再符合划拨用地范围的,应依法实行出让等有偿使用方式;对出让土地,凡改变土地用途、容积率的,应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。

(四)容积率调整后需补缴的土地出让金如何核定?

容积率的调整需补缴土地出让金,但是对于应当补缴的土地出让金如何计算,上述规定并未进行明确,实践中也常常因此发生争议。而根据《国土资源部关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》 6 ,经依法批准调整容积率的,市、县国土资源主管部门应当按照批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价款。具体的计算公式,可参考《协议出让国有土地使用权规范(试行)》(国土资发[2006]114号) 7 的规定,应当补缴的土地出让金额=批准改变时的新土地使用条件下土地使用权市场价格-批准改变时原土地使用条件下剩余年期土地使用权市场价格。

二、关于容积率调整的司法观点

(一)如行政部门就容积率调整作出补缴土地出让金的行政决定,双方未签订补充协议情形下对该决定存在争议,不属于民事诉讼的受案范围

根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条的规定,公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理:......(三)矿业权等国有自然资源使用权出让协议;......。该规定颁布实施后,很多人即认为建设用地使用权出让合同也属于上述规定的范围,应被认定为行政协议,按照行政诉讼进行审理。但通过检索案例可以发现,2021年共有36个建设用地使用权出让合同纠纷由最高人民法院审理裁判,其中6个案件涉及行政协议问题。在该等案件中最高人民法院均认为,建设用地使用权出让合同纠纷属于民事纠纷。

如在(2020)最高法民申4269号《华宁福华汽贸服务有限公司、华宁县自然资源局建设用地使用权出让合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》中,最高人民法院认为,“关于案涉《国有土地使用权出让合同》是否为行政协议的问题。案涉地块系以挂牌方式出让,福华公司于2017年10月25日竞得该宗地的使用权,后双方当事人于2017年11月9日签订《国有建设用地使用权出让合同》。相关协议系双方当事人以平等主体关系挂牌、竞拍形成,协议内容是与土地使用权出让相关的民事权利和义务,不具有行政法上的权利义务内容,申请人主张该协议是行政协议、案件应按行政诉讼程序审理缺乏法律依据,相关申请理由不能成立。”

但是,就容积率调整时的补缴土地出让金问题而言,如自然资源部门仅作出行政决定行为,而未签订补充协议的,各方间就该行政决定所发生的争议不属于民事诉讼的受案范围。

参考案例:《衡阳星河苑房地产开发有限公司、衡阳市自然资源和规划局建设用地使用权出让合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》(2020)最高法民申6370号

星河苑公司分别于2008年、2013年与原衡阳市国土局签订《国有土地使用权出让合同》《国有建设用地使用权出让合同》,取得两宗土地的使用权。两份合同均约定,需要改变合同规定的土地用途和土地使用条件的,必须依法办理有关审批手续,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同。2010年4月2日,衡阳市第13次市长办公会决定,就案涉项目提高容积率,并按照拍卖当时的单位土地价格计算出让金补缴款。本院认为,根据《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》的相关规定,经依法批准调整容积率的,市、县国土资源主管部门应当依法核定应补缴的土地出让价款。衡阳市自然资源和规划局作出《征收超容积率补交土地出让金决定书》,是对容积率调整后超容积率部分产生的土地差价作出的征收决定。对该行政决定,星河苑公司申请了行政复议,衡阳市自然资源和规划局已经受理。星河苑公司和原衡阳市国土局并未根据《国有土地使用权出让合同》的约定,就衡阳市市长办公会决定提高案涉项目的容积率的问题,签订补充协议或者重新签订出让合同。二审庭审中,衡阳市自然资源和规划局自认其与星河苑公司2008年签订的《国有土地使用权出让合同》已了结。在双方对合同已经履行的情况并无争议,且星河苑公司已就《征收超容积率补交土地出让金决定书》申请行政复议的情况下,二审法院认定该争议不属于民事诉讼受案范围,维持驳回起诉的一审裁定,并无不当。

(二)容积率调整情形下补缴土地出让金,应以土地行政部门同意变更合同、补缴土地出让金的时间为出让金的评估期日,而非按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条 8 的规定,受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意,改变土地使用权出让合同约定的土地用途,当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的,应予支持。实践中,存在部分调整容积率的情形也按照该司法解释对应补缴的土地出让金进行计算。但是,该司法解释所规定的情形仅包括改变土地用途,对调整容积率并未作出明确规定,因此该司法解释规定也并不当然适用于容积率调整情形下补缴土地出让金的计算。

对于容积率调整情形下补缴土地出让金的计算,应当适用《国土资源部关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》的规定,按照批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价款。此外,该规定中的“批准时”具体是指什么部门批准什么的时点,也未进行明确。结合最高人民法院的案例来看,实践中会先由规划部门对容积率调整进行批准,再由土地管理部门对变更合同、补缴土地出让金进行批准,而最高人民法院认为作为核定补缴土地出让金计算时点的“批准时”,应是指土地管理部门对变更合同、补缴土地出让金进行批准时。

参考案例:《兰州居正房地产有限公司、兰州市自然资源局建设用地使用权出让合同纠纷二审民事裁定书》(2018)最高法民终784号

本院认为,由于相关刑事案件已经明确案涉建设用地容积率调整系违规调整,因此,当事人之间关于评估期日的约定不适用本案之情况。一审判决对此方面的认定并无不当。但在不适用合同约定的情况下,如何确定评估期日,一审判决法律适用不当,未能正确确定评估期日,导致事实未予查清。首先,《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条是针对土地用途改变如何确定补缴土地出让金的评估期日的问题,案涉建设用地调整容积率的同时虽然用途也有改变,但目的仍是调整容积率,故不应适用该条规定。一审判决以起诉日前兰州市自然资源局委托评估日作为评估期日存在错误。其次,建设用地使用权出让合同纠纷虽为民事纠纷,但合同的订立变更过程中存在具体行政行为。在本案容积率调整过程中,负责容积率调整的规划部门与签订出让合同的部门并非同一主体。容积率经规划部门批准调整后,出让合同的变更需要取得土地管理部门的同意。土地管理部门作为建设用地使用权出让合同的当事人,其作出行政行为同意变更合同补缴土地使用权出让金的时间应为补缴出让金的评估期日。本案兰州市自然资源局通知兰州居正房地产有限公司办理相关手续的行政行为即是该局同意变更出让合同的意思表示。该行政行为一旦作出,对双方都有约束力,亦为合同变更的时间。故应以此时间为补缴土地出让金的评估期日。

(三)若容积率调整的同时也对土地用途进行了调整,按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整应补缴的土地出让金

如上所述,容积率调整情形下补缴土地出让金的计算是以批准时作为计算时点,而土地用途变更情形下补缴土地出让金的计算则是以起诉时作为计算时点。而对于同时变更土地用途、调整容积率情形下,补缴土地出让金的计算时点如何确定,相关规定并未进行明确。从最高人民法院的案例来看,最高人民法院认为此种情形下应以起诉时作为补缴土地出让金的计算时点。

参考案例:《廊坊市荣达通房地产开发有限公司、廊坊市自然资源和规划局广阳区分局建设用地使用权出让合同纠纷二审民事判决书》(2020)最高法民终168号

关于原判决认定荣达通公司应补缴土地出让金的数额是否正确问题。根据查明事实,案涉《国有土地使用权出让合同》于2003年签订之后,由于政府规划改变,原规划用于建设别克汽车4S汽车店变更为酒店建设项目。案涉土地使用权存在变更土地用途、增加容积率的情形,但是荣达通公司并未按规定补缴土地出让金。廊坊国土局市区分局多次要求荣达通公司补缴土地出让金,说明廊坊国土局市区分局同意变更土地用途、增加容积率,只是双方不能就补缴土地出让金数额达成一致意见。《国有土地使用权合同纠纷的解释》第五条规定,受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意,改变土地使用权出让合同约定的土地用途,当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的,应予支持。原判决适用该规定,按照廊坊国土局市区分局起诉时同种用途的土地出让金标准,确定荣达通公司应补缴的土地出让金数额,适用法律并无不当。荣达通公司主张以规划行政主管部门同意变更规划或者更换土地使用权证等时间作为补缴土地出让金评估基准日,均缺乏充分依据,本院不予支持。原判决认定荣达通公司应补缴土地出让金的数额,并无不当。

(四)针对建设项目改变容积率欠缴国有土地使用权出让金的情形,检察机关有权督促相关行政主管部门协同追缴国有土地使用权出让金

在容积率调整情形下,一般是由自然资源部门负责应补缴土地出让金的追缴。但是在实践中,也确实存在着部分未能及时有效追缴土地出让金的问题。对于该种情况,检察机关有权督促相关行政主管部门协同追缴国有土地使用权出让金,也可通过提起公益诉讼的方式收回建设用地使用权人应补缴的土地出让金。

如参考最高人民检察院于2020年12月17日发布的《国有财产保护、国有土地使用权出让领域行政公益诉讼典型案例》中的江苏省南京市江宁区改变容积率行政公益诉讼案,2005年12月,某房地产公司通过招拍挂方式竞得某块国有建设用地使用权后,原江宁区规划局将容积率进行了调整为4.84,但欠缴的巨额土地出让金一直未收回。江宁区人民检察院于2018年11月2日决定对该案进行立案审查并拟提起公益诉讼。通过调取土地使用权出让合同和土地出让金缴纳凭证、国土和规划等部门的履职台账、容积率调整文件,询问国土、规划、住建等部门相关工作人员、房地产公司负责人,查明规划部门和国土部门在变更规划手续衔接上存在不畅通,涉案企业在改变容积率后未依法缴纳国有土地使用权出让金的事实。2018年11月22日,江宁区院向原国土分局、原规划局、区财政局、区住建局4家单位发出诉前检察建议,建议积极履行法定职责,及时采取有效措施追缴土地出让金。后经多次会议协调,涉案公司与原国土分局签订了《土地出让合同补充协议》,补缴土地出让金、违约金及税款8137.5191万元。

针对本案的处理,最高人民检察院认为,“因用地规划调整、行政机关相关工作衔接不畅,改变容积率后未按照法律规定缴纳国有土地使用权出让金的情形屡见不鲜。本案中,两级检察机关一体化办案,上级院加强对下指导,共同发挥行政公益诉讼检察职能,督促多个行政机关相互配合依法履职收缴国有土地使用权出让金、违约金,有效保护国有财产安全,体现了检察机关在国有土地出让上国家利益守护人的作用。”

三、关于容积率调整的地方实践

从本文第一部分所列的相关规定,似乎可以得到一个结论,只要对容积率进行了调整,就一定要对土地出让金进行核算补缴,实践中也存在着较多这样的观点。但实际上,容积率的调整并不一定意味着土地出让金的核算补缴。

根据《建设用地容积率管理办法》第十一条规定,对于分期开发的建设项目,各期建设工程规划许可确定的建筑面积的总和,应该符合规划条件、建设用地规划许可证确定的容积率要求。根据《国土资源部关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》,经依法批准调整容积率的,市、县国土资源主管部门应当按照批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价款。

从上述规定可见,规划许可对于一宗地块容积率的要求是需要进行整体核算的,结合《建设用地容积率管理办法》第十一条的规定具体而言,如某宗地块是分期建设,其中一期的容积率高于规划指标的要求,并不必然意味着项目建设实际容积率超出了规定的容积率,只要在后期建设中降低容积率,使项目整体的容积率不超过规划指标的要求,即属于合规行为。从另外一个方面来看,调整容积率后对应补缴土地出让金的核定,是按照批准调整时的土地市场楼面地价来核定的,若容积率调整后相应的楼面地价并未发生变化,也无需补缴土地出让金,该种情况在建设用地使用权分割转让、收回部分建设用地使用权时较为常见。

上述结论虽是结合国家规定推论而来,并无国家明确规定作为依据,但部分地方对此作出了明确规定,可作为实践参考。如《清远市城市规划区建设用地容积率管理办法》第七条规定,土地出让后因宗地分割致使局部地块容积率高于整宗地块平均容积率,但各项计容积率建筑面积总和未超出规划条件,且经市城乡规划主管部门认定符合规划要求的,不再补缴土地出让价款;《淄博市人民政府办公厅关于国有建设用地调整容积率补缴土地出让金等有关问题的通知》第七条规定,土地出让后因分割致使局部地块容积率高于整宗地块综合容积率,但建筑总面积未超出规划总建筑面积,经规划部门认定符合规划要求的,不视为容积率调整。由此可见,容积率的实际调整并不一定意味着土地出让金的核算补缴,应结合具体情况,对项目整体容积率是否发生变化进行核定,或对调整后的土地楼面地价进行计算,并按照批准调整时的土地市场楼面地价来核定是否需要补缴土地出让金及具体的补缴金额。

注释

1 《中华人民共和国民法典》

第三百四十八条 【建设用地使用权出让合同】通过招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的,当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。

建设用地使用权出让合同一般包括下列条款:

(一)当事人的名称和住所;

(二)土地界址、面积等;

(三)建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间;

(四)土地用途、规划条件;

(五)建设用地使用权期限;

(六)出让金等费用及其支付方式;

(七)解决争议的方法。

2 《建设用地容积率管理办法》

第三条 容积率是指一定地块内,总建筑面积与建筑用地面积的比值。

容积率计算规则由省(自治区)、市、县人民政府城乡规划主管部门依据国家有关标准规范确定。

3 《建设用地容积率管理办法》

第四条 以出让方式提供国有土地使用权的,在国有土地使用权出让前,城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划,提出容积率等规划条件,作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定容积率等规划条件的地块,不得出让国有土地使用权。容积率等规划条件未纳入土地使用权出让合同的,土地使用权出让合同无效。

以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目,建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请,由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地容积率等控制性指标,核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后,方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地。

4 《建设用地容积率管理办法》

第七条 国有土地使用权一经出让或划拨,任何建设单位或个人都不得擅自更改确定的容积率。符合下列情形之一的,方可进行调整:

(一)因城乡规划修改造成地块开发条件变化的;

(二)因城乡基础设施、公共服务设施和公共安全设施建设需要导致已出让或划拨地块的大小及相关建设条件发生变化的;

(三)国家和省、自治区、直辖市的有关政策发生变化的;

(四)法律、法规规定的其他条件。

5 《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》

二、 严格实行国有土地有偿使用制度

严格执行《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》关于划拨用地范围的规定,任何单位和个人均不得突破。除法律规定可以采用划拨方式提供用地外,其他建设需要使用国有土地的,必须依法实行有偿使用。国土资源部要依据法律规定,抓紧制订具体的划拨用地目录。

土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等,必须依法报经市、县人民政府批准。对原划拨用地,因发生土地转让、出租或改变用途后不再符合划拨用地范围的,应依法实行出让等有偿使用方式;对出让土地,凡改变土地用途、容积率的,应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。

各地要加强对经济适用住房建设用地的管理。经济适用住房建设用地必须符合土地利用总体规划、城市规划和土地利用年度计划,严格控制占用耕地,严禁开发商以开发经济适用住房名义牟取暴利。要对经济适用住房的建设标准和销售对象作出严格规定,具体办法由建设部制定。

要进一步加强国有土地收益的征收和管理,任何单位和个人均不得减免和挤占挪用土地出让金、租金等土地收益。对于低价出让、租赁土地,随意减免地价,挤占挪用土地收益,造成国有土地资产流失的,要依法追究责任。

6 《国土资源部关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》

四、 加强房地产用地监管,严格落实制度

严禁保障性住房用地改变用地性质。保障性住房用地改变用地性质搞商品房开发的,必须依法没收违法所得,收回土地使用权,由市、县国土资源主管部门重新招拍挂出让。坚决制止擅自调整容积率行为。经依法批准调整容积率的,市、县国土资源主管部门应当按照批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价款。省(区、市)国土资源主管部门应对各地房地产用地开竣工申报制度的建立情况进行检查,对未按照国土资发〔2010〕34号文件规定建立制度的市县,要提出通报批评,限期建立。

各地务必按照今年上半年房地产用地专项整治的要求和政策标准,进一步加大违法违规房地产用地清理查处力度,加快处置因政府原因造成的闲置土地,促进市场秩序进一步规范。2011年1月中旬前,省(区、市)国土资源主管部门要将因政府原因闲置土地尚未完成整改处置的市县和具体地块信息、闲置原因向社会公告,并采取措施督促市县抓紧落实闲置土地清理工作。

各级国土资源管理部门要根据本通知精神,严格贯彻落实已有各项政策规定,进一步强化房地产用地管理调控。国土资源部将对各地贯彻落实情况进行指导监督和检查。

7 《协议出让国有土地使用权规范(试行)》(国土资发[2006]114号)

8 出让土地改变用途等土地使用条件的处理

出让土地申请改变用途等土地使用条件,经出让方和规划管理部门同意,原土地使用权人可以与市、县国土资源管理部门签订《国有土地使用权出让合同变更协议》或重新签订《国有土地使用权出让合同》,调整国有土地使用权出让金,但《国有土地使用权出让合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公告出让的除外。原土地使用权人应当按照国有土地使用权出让合同变更协议或重新签订的国有土地使用权出让合同约定,及时补缴土地使用权出让金额,并按规定办理土地登记。

调整国有土地使用权出让金额应当根据批准改变用途等土地使用条件时的土地市场价格水平,按下式确定:

应当补缴的土地出让金额=批准改变时的新土地使用条件下土地使用权市场价格-批准改变时原土地使用条件下剩余年期土地使用权市场价格

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第五条 受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意,改变土地使用权出让合同约定的土地用途,当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的,应予支持。

作者:王松子 , 上海中联(贵阳)律师事务所业务五中心律师

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