从一则理财产品广告来理解非法集资

2015-02-07

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笔者曾接受某顾问单位委托,为某房地产经纪公司在报纸上发布的“拆迁富”理财产品是否涉嫌非法吸收公众存款犯罪事宜出具法律咨询意见。该项理财产品的核心内容是:某房地产经纪公司作为理财产品发售人,向潜在的产品购买人募集资金,募集的资金用于收购待拆迁住宅房产;产品持有期限5年、年息10%/年;产品风险保障机制包括产品发售机构指定代表与购买产品的客户共同持有物业及产品担保机构提供保证担保;产品退出机制包括到期以拆迁或出售方式退出以及产品期限内提前赎回或提前出售资产。

通过对该理财产品进行分析,笔者发现该项理财产品存在的主要法律关系包括:法人与自然人之间的融资及担保关系、融资资金用于购买、出售物业的房屋买卖关系,似乎都是合法的民事法律关系,与非法吸收公众存款之间很难扯上关系,但如果仔细分析,其实不然。

看看“理财产品”的定义,笔者查询发现,理财产品从法律上并没有一个权威的概念。通过公开渠道信息来看,理财产品,是由商业银行和正规金融机构自行设计并发行,将募集到的资金根据产品合同约定投入相关金融市场及购买相关金融产品,获取投资收益后,根据合同约定分配给投资人的一类理财产品。

通过查询相关法律法规的规定,笔者发现:首先从主体来看,我们国家能够发行所谓“理财产品”的机构非常多根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行理财产品销售管理办法》、《证券投资基金法》、《证券公司客户资产管理业务管理办法》、《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》等部门法律法规及规章规定,能够发行“理财产品”或提供理财服务的机构包括商业银行、基金管理人、证券公司、基金管理子公司、保险机构及信托机构。这些机构发行理财产品或提供理财服务是需要取得银监会、证监会、保监会等监管部门的批准。从某种意义而言,房地产经纪公司所从事的是不需要事前批准的一般经营业务,但其其向不特定多数人发行的“拆迁富”理财产品的行为属于需要获得相关监管部门的批准、核准或备案的特种经营行为,其获批的可能性较小。

其次,虽然在融资合同签署(相应的理财产品购买合同)阶段,借贷双方及担保人都是特定,从表面来看,企业法人和自然人之间的借贷关系是受法律保护的,但在“拆迁富”理财产品发布广告时,究竟有多少潜在投资人是不确定的。

按照201114日起施行的《非法集资若干问题解释》及最高人民法院 最高人民检察院 公安部2014325日颁布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的主要特征包括未经依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。再回到房地产经纪公司的“拆迁富”理财产品的内容及获得实现批准的可能性,发行理财产品涉嫌非法集资的可能性较大。